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家族财富传承的信托雷区

时间:2018-01-18

编辑:高珏敏 律师  (首期发表于《侨商》杂志2017年7月刊)

我国的信托制度本来就是一个泊来品,在制度推行之初,就有专家学者称之为“水上浮油”表达不能融合的担心,不仅是因为没有配套的法律制度,更因为法系冲突、法理冲突,缺乏应有的法律认识。 

推行至今,大家首先看到信托制度在金融投资领域的蓬勃发展。可以说,所有的金融创新和近期的股市灾难都有信托的身影、都离不开信托制度。大家看到了信托制度的巨大生命力,在制度创新、模式创新方面的巨大作用力。但同时,大家似乎就只看到信托在金融投资方面的巨大价值、在集合和拆分资金上的强大作用,而不再关注信托法本身的特性和特点。

同时,作为信托业务发展的另一大预期,也是民事信托实践推广的一大期盼,家族财富传承也在如火如荼地展开,各类家族办公室、家族信托、家族基金纷纷涌现。但,如果大家仔细考量一下目前推广的各类家族财富传承,要么依托银行和信托企业,要么依托境外架构,依托银行、信托企业或其他类似机构无非是另一个角度推出的营业信托;而境外架构则首先需要适用外国法律,我国信托法基本没有用武之地。

回顾外国信托法的产生和发展,首先是有争议的来源之一——罗马法的遗产信托,即出于对他人的信任而实行的托付,它是一种临终处置,财产被委托给继承人实行[i]。其次是来源之二英国本土的用益制,再到衡平法院的出现和信托制的确立——从用益制到信托制,再到信托制在美国的推陈出新——机构信托的广泛运用、金融领域大展手脚。再次,今天美国的信托法律实践,尽管商业信托和法人信托发达,仍有大量的民事信托,普通的中产阶层一般都会为子女设立信托以避免遗嘱检验,而这也正是信托律师的主要业务。而美国信托律师的专业先容也很简单,遗产安排(或称为遗产规划)。遗产安排与信托计划、财富传承相比,少了商业气,少了机构气,多了民事方面的考量。

由此,信托法的产生和发展脉络清晰,以民事的法律实践以及法律规则为基础;私人民事信托制度始终都是英美法的基石,商事信托原来就只是对民事信托的一种灵活运用[ii]。很明显,我国信托法律和信托业务的发展则存在明显的跛足前进、发展不平的情况,因为缺乏民事方面的法律实践,至今没有一部最高人民法院制定的有关审理说明,背后则是明显的不确定性和可能埋藏着法律雷区。

另一方面,信托法法如其名,成功运营的核心是“信任”,而“信任”很难具化、随时代境况所变化,情景复杂了可能还要依赖的是法官的内心确信,是纯民事化特征明显的法律概念。因此,很难想象在民事法律实践不足的情况下,信托法律的认识和发展不会陷入误区。

据此,笔者简单梳理分析以下家族财富传承几个可能的雷区。

一、雷区之一:永续存在。

家族财富传承,传承一词本身就带有永续传递、永久存在的含义,带有很明显的心理暗示。并且,家族财富传承,一个重要的推广内容也是代际传承。另一方面,家族财富传承本身就有安排永久存在的冲动,永久地固定财产于私人的目的,本身也是家族财富传承追求的一项核心内容。

就我国《信托法》来看,第52条规定“信托不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止,也不因为受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外”。从本条看,我国信托法是允许永续信托的,除非信托文件另有规定的。

但,就美国信托规则来看,有一条铁律,即:1)财产可以无限期地、固定服务于公益目的;2)财产可以固定服务于私人目的,但必须限定在一个较短的、合理期限内。这就是著名的“反永续规则”,其基本内核是财产所有人控制财产的自由不能超过规则所允许的合理期限,否则控制无效;其核心价值是,国家的整体利益是财富应当自由流转,不能为财产所有人的意志永久控制[iii]

考虑到我国《信托法》自2001年4月28日实施以来,至今也只有16年不到,并且营业信托多以短期信托为主,长期信托的实践不多,此问题尚未被针对性地提出、因此也没有相对确定的司法答复。考虑到国家利益以及公共利益的特殊性,一旦涉及,通常会为司法实践认定为无效。并且,《信托法》第11条第1款第(一)、(六)项规定,有“损害社会公共利益”和“法律、行政法规规定的其他情形”的,信托无效。

因此,对于永续信托,就我国信托法来说,尚存在不确定性。而如是境外架构,特别是在美国的信托,则一旦为私人目的设计为永续,则明确为无效。因此,在推介和设计家族财富传承方案时,如涉及永续规则,则需慎之又慎,最好避免设计为永续信托。

二、雷区之二:财产独立、风险隔离。

家族财富传承的一大特点和买点是财产独立、风险隔离。

就《信托法》而言,第15条规定,“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。第16条规定,“信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产”。

以上是信托法对于信托财产的独立性的明确规定。因此,财产独立、风险隔离是信托制度的一大特点也是没有任何异议的。

但是,法律的复杂性就在于,放置于实践,一个很小因素的改变,规则就不能适用,后果就会发生变化。比如,广泛引起关注的某信托企业在某信托项目中的监管账户被监管银行申请扣划的案件[iv],反映的是信托财产固定和信托财产流动变化的问题。对于资金财产,如不将其特别固定在受托人的账户内,就不一定是信托财产。设立信托之后,信托财产也不一定不能发生变化。就以上《信托法》第15条规定的是委托人固有财产和信托财产相区别的规定,第16条规定的是受托人固有财产和信托财产相区别的规定,这里有明显的主体上的要求。那么,一旦信托财产合法流转到委托人和受托人以外人的手上,那信托财产的性质就发生了变化,就不是信托财产,自然也就不再具有破产隔离的特殊效力。很明显,在本案,该信托企业没有吃透《信托法》第15、16条的规定,以致出现设立信托但不隔离风险的结局。因此,尽管信托有破产隔离的天然法律保障,但如若设计不当,仍然不能够起到风险隔离的作用。

另一方面,实践中经常会以设立多个企业、有限合伙等等主体再以复杂的架构设计起到风险隔离的作用,这里就可能受到企业法例外规则——企业法人人格否认的挑战。

尽管企业法人人格否认,又称刺破企业面纱,仅是《企业法》第20条第3款的规定,即“企业股东滥用企业法人独立地位和股东有限责任,逃避债权,严重损害企业债权人利益的,应当对企业债务承担连带责任”。尽管该条是例外规定,适用有种种限制和条件。但,就目前的实践情况来看,认缴制的企业登记制度以及复杂股权架构下存在出资不足、抽逃资金的天然冲动,很可能符合企业法该条的规定。同时,《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业法若干问题的规定(三)》(以下简称“《企业法说明三》”)也具体规定“未履行、未全面履行出资义务以及抽逃出资的股东,承担补充赔偿责任。

就我国司法实践而言,最高人民法院已有不少引导案例、公报案例突破企业法第20条第3款以及《企业法说明三》适用的范围,比如有“存在财产关系混同、法定代表人相同的关联企业,实质上构成法人人格混同的,各关联企业应承担连带清偿责任”、“借款人与关联企业间存在借款人身份混同的事实,两者构成共同债务人关系,应共同承担偿还借款的法律责任”等裁判规则。因此,司法人人格否认的实践,已不单单是《企业法》第20条第3款以及《企业法说明三》规定的股东对企业承担责任的“顺向否认”,还有企业对股东承担责任的“逆向否认”实践以及关联企业之间的“横向否认”实践。因此,就我国的法律规定以及司法实践情况来看,复杂的股权架构、基础资产的流转设计还需考虑企业法人人格否认的法律规定和实践拓展。

另一方面,就海外架构来说,也存在适用企业法人人格否认来间接或直接击穿境外信托的破产隔离功能,比如英国最高院的Sumption审理案。又比如,2014年7月香港终审法院作出的FINAL APPEAL NO. 21 OF 2013(CIVIL)裁决,就以委托人对于信托的过度控制而否认其拟在夫妻之间建立起来的财产独立、风险隔离。

因此,信托安排、海外架构并不是设计财产独立、风险隔离功能的简单万能良药,在设计时还得综合考量、精密设计,否则这就是风险极大的大一雷区。

三、雷区之三:节税、避税。

家族财富传承的推介买点之一就是节税、避税。当然,这也是国外信托制度出现的一个动因,我国信托制度推出的一大期盼。问题是,真的能节税、避税吗?答案是,不一定、未必或不能。为什么?

首先,很明显,我国法律对于信托制度的免税没有配套的法律制度,《信托法》本身也没有关于不征税的直接规定。《中华人民共和国税收征收管理法(2015修正)》(以下简称“《税收征收管理法》”)第3条规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定实行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定实行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定”。

其次,我国遗产税尚未推出,就目前而言,也不存在节税之说。即便为今后的趋势作准备,但谁都不能准确预测今后的法律规定的具体内容,即便事先做好准备,做好的准备也未必能符合今后的规定、起到节税的作用。

再次,节税的另一个说法是避税,而避税坏的侧面则是逃税。《税收征收管理法》”第55条规定,“税务机关对从事生产、经营的纳税人以前纳税期的纳税情况依法进行税务检查时,发现纳税人有逃避纳税义务行为,并有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,可以按照本法规定的批准权限采取税收保全措施或者强制实行措施”。规避税收的法律争取和努力的同时,永远会有逃避税收的争议。对于法律人来说,基于一个短期的社会背景、司法状况可以设计出一个当下的节税、避税方案,但是涉及代际传承甚至是多代的传承,是否真能节税存在明显的不确定性。并且,处理安排不当的话,则还涉及公共利益、国家利益的损害,甚至还会危及家族财富传承安排信托本身的效力以及甚至演化成逃税。

其实就美国的实践情况来看,普通人的子女信托本身注重的是避免遗产检验、保证财产利益能转移给子女,实际并不特别关注是否节税。比如美国信托制度中运用广泛的可撤销信托,本身不具有任何避税的功能。我想对于坐拥巨额财产的高净值人士,亦是如此,家族财富传承的首要目的、主要工作是保证财富的传承而不是是否能够省税。如果将节税设计为首要目的,则可能偏离法律的要义,则陷入一个风险极大的雷区。



[i]见《英国信托法:起源、发展及其影响》/余辉著2007年4月第1版第10页。

[ii]见《被误读的信托——信托法原理》/高凌云著2010年3月第1版第20页。

[iii]见《英国信托法:起源、发展及其影响》/余辉著2007年4月第1版第168页。


[iv]民商法实务精要/高杉峻著2015年4月第1版第256-260页。






高珏敏律师

上海市必发888娱乐场事务所合伙人,上海市律师协会信托委员会委员,上海市中青年常识分子联谊会理事,2000年华东政法大学毕业以来办理了大量的民商事案件。


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