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金融风险防范之资管篇(二)

时间:2018-06-20

编辑:必发888所 高珏敏律师

一、导论

2018427日中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局颁布了《关于规范金融机构资产管理业务的引导意见》(银发〔2018106号,以下简称“《资管新规》”),本所推出金融风险防范之资管篇(一),特别谈及关注的实行落地以及落地抓手有梳理监管要点和合规风控要点等等。

本篇全面梳理《资管新规》“不得”、“禁止”的全部规定,以期梳理监管和合规风控的落地要点和边界尺度。

二、概览和分析

新规总共用了46个“不得”、2个“禁止”字样以明确其底线监管、功能监管以及问题监管的态度和要求。就有关“不得”的规定,总体分为2类,即绝对“不得”和相对“不得”。其中,绝对不得”有37处,相对“不得”仅为9处,由此显见此次新规规定之严厉态度,各金融机构及私募基金须予以绝对之充分重视和严格之实行。

本所在此也归纳9处相对“不得”的例外情形,总体分为:

1.      “不擅自”有例外《资管新规》第四条第三款规定了对于产品类型以及产品投资资产比例范围明示后在到期日前不得擅自改变。

由此可理解为,如取得投资人同意等等非属资产管理人单方行为之改变,不属于不得改变之禁止范围。

这里因为仅用了“不得擅自”字样,本所认为取得同意并不一定必须要以投资人书面同意函的方式取得。可以通过行为接受或默示同意的方式,但须符合合同法第二十二条以及《民法总则》第一百四十条对于有法律规定、当事人约定、要约表示以及或者符合当事人之间的交易习惯的要求。

2.      “投资低风险资产”或“先行取得投资者书面同意例外《资管新规》第四条第三款产品的实际投向不得违反合同约定,但前述两种情况之一的,可改变。

同时,须注意的是,后一种情形,必须满足:①须事先,后补不行;②须书面同意,排除行为和默示;③须履行登记备案等法律法规以及金融监督管理部门规定的程序。

3.      另有规定可例外。《资管新规》第十条第一款规定公募产品不得投资未上市企业股权,第十六条第(一)、(二)、(三)项规定投资资产集中度不得超过10%、30%、15%和30%等等,第三十条第一款规定非金融机构不得发行、销售资产管理产品,但如有另有规定的可例外。

4.      金融监督部门批准可例外。《资管新规》第十五条第五款规定,同一金融机构发行多只资产管理产品投资同一资产的,为防止同一资产发生风险波及多只资产管理产品,多只资产管理产品投资该资产的资金总规模合计不得超过300亿元。但,如果超出该限额,需经相关金融监督管理部门批准。

同时,新规还有两处使用其禁止的表述,即①《资管新规》第六条第一款关于禁止欺诈或误导投资者导致投资不适当的问题,以及②第七条第三款关于金融金融机构资产管理业务从业人员违规后行业禁入的问题。本所理解,之所以使用禁止的表述,表明行为性质的更为恶劣以及监管层严厉禁止的态度。相信从处罚的力度以及民事赔偿的相关问题上,会采用更为严厉和严格的标准和尺度。

三、新规“不得”、“禁止”规定汇总

【不得规定】

1.      《资管新规》第二条第一款,“金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬,业绩报酬计入管理费,须与产品一一对应并逐个结算,不同产品之间不得相互串用”。

2.      《资管新规》第二条第二款,“资产管理业务是金融机构的表外业务,金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时,金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务”。

3.      《资管新规》第四条第三款,“在产品成立后至到期日前,不得擅自改变产品类型”。

4.      《资管新规》第四条第三款,“混合类产品投资债权类资产、权益类资产和商品及金融衍生品类资产的比例范围应当在发行产品时予以确定并向投资者明示,在产品成立后至到期日前不得擅自改变”。

5.      《资管新规》第四条第三款,“产品的实际投向不得违反合同约定,如有改变,除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外应当先行取得投资者书面同意,并履行登记备案等法律法规以及金融监督管理部门规定的程序”。

6.      《资管新规》第五条第三款,“投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品”。

7.      《资管新规》第六条第一款,“金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品”。

8.      《资管新规》第九条第一款,“未经金融监督管理部门许可,任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品”。

9.      《资管新规》第十条第一款,“公募产品主要投资标准化债权类资产以及上市交易的股票,除法律法规和金融管理部门另有规定外不得投资未上市企业股权”。

10.   《资管新规》第十一条第(一)项,“金融机构不得将资产管理产品资金直接投资于商业银行信贷资产”。

11.   《资管新规》第十一条第(二)项,“资产管理产品不得直接或者间接投资法律法规和国家政策禁止进行债权或股权投资的行业和领域”。

12.   《资管新规》第十三条第二款,“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺”。

13.   《资管新规》第十五条第一款,“金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务”。

14.   《资管新规》第十五条第三款,“为降低期限错配风险,金融机构应当强化资产管理产品久期管理,封闭式资产管理产品期限不得低于90天”。

15.   《资管新规》第十五条第三款,“资产管理产品直接或者间接投资于非标准化债权类资产的,非标准化债权类资产的终止日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日或者开放式资产管理产品的最近一次开放日”。

16.   《资管新规》第十五条第四款,“未上市企业股权及其受(收)益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日”。

17.   《资管新规》第十五条第五款,“金融机构不得违反金融监督管理部门的规定,通过为单一融资项目设立多只资产管理产品的方式,变相突破投资人数限制或者其他监管要求”。

18.   《资管新规》第十五条第五款,“同一金融机构发行多只资产管理产品投资同一资产的,为防止同一资产发生风险波及多只资产管理产品,多只资产管理产品投资该资产的资金总规模合计不得超过300亿元。如果超出该限额,需经相关金融监督管理部门批准”。

19.   《资管新规》第十六条第(一)项,“单只公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该资产管理产品净资产的10%……金融监督管理部门另有规定的除外”。

20.   《资管新规》第十六条第(二)项,“同一金融机构发行的全部公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该证券市值或者证券投资基金市值的30%。其中,同一金融机构全部开放式公募资产管理产品投资单一上市企业发行的股票不得超过该上市企业可流通股票的15%。……金融监督管理部门另有规定的除外”。

21.   《资管新规》第十六条第(三)项,“同一金融机构全部资产管理产品投资单一上市企业发行的股票不得超过该上市企业可流通股票的30%……金融监督管理部门另有规定的除外”。

22.   《资管新规》第十八条第三款,“金融机构前期以摊余成本计量的金融资产的加权平均价格与资产管理产品实际兑付时金融资产的价值的偏离度不得达到5%或以上,如果偏离5%或以上的产品数超过所发行产品总数的5%,金融机构不得再发行以摊余成本计量金融资产的资产管理产品”。

23.   《资管新规》第二十条第一款,“每只开放式公募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%,每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%”。

24.   《资管新规》第二十条第二款,“金融机构不得以受托管理的资产管理产品份额进行质押融资,放大杠杆”。

25.   《资管新规》第二十一条第一款,“公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级”。

26.   《资管新规》第二十一条第二款,“分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%。分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例(优先级份额/劣后级份额,中间级份额计入优先级份额)”。

27.   《资管新规》第二十一条第二款,“固定收益类产品的分级比例不得超过3:1,权益类产品的分级比例不得超过1:1,商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2:1”。

28.   《资管新规》第二十一条第二款,“发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理,不得转委托给劣后级投资者”。

29.   《资管新规》第二十一条第三款,“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排”。

30.   《资管新规》第二十二条第一款,“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”。

31.   《资管新规》第二十二条第二款,“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品,但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”。

32.   《资管新规》第二十二条第三款,“金融机构将资产管理产品投资……受托机构应当切实履行主动管理职责,不得进行转委托,不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”。

33.   《资管新规》第二十二条第三款,“委托机构不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任”。

34.   《资管新规》第二十三条第一款,“运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质,非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务”。

35.   《资管新规》第二十三条第二款,“金融机构运用人工智能技术开展资产管理业务应当严格遵守本意见有关投资者适当性、投资范围、信息披露、风险隔离等一般性规定,不得借助人工智能业务夸大宣传资产管理产品或者误导投资者”。

36.   《资管新规》第二十四条第一款,“金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场,包括但不限于投资于关联方虚假项目、与关联方共同收购上市企业、向本机构注资等”。

37.   《资管新规》第二十九条第一款,“过渡期结束后,金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范(因子企业尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外),金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品”。

38.   《资管新规》第三十条第一款,“资产管理业务作为金融业务,属于特许经营行业,必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品,国家另有规定的除外”。

【禁止规定】

1.      《资管新规》第六条第一款,“禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。

2.      《资管新规》第七条第三款,“对于违反相关法律法规以及本意见规定的金融机构资产管理业务从业人员,依法采取处罚措施直至取消从业资格,禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务。

【待续】

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