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谈信托本源、看信托通道的何去何从

时间:2019-04-12

从2017年11月17日《关于规范金融机构资产管理业务的引导意见(征求意见稿)》颁布的凛冬将至,到2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的引导意见》颁布后的凛冬已至,信托行业无疑处于最为艰难的时期。引导意见设定的过渡期2020年年底,是否能走出凛冬期,也令人迷之疑惑。目前整个金融行业均响彻回归本源的呼吁。俨然,信托本源才是信托行业的重新起航的出路。

一、关于信托本源

信托本源看似简单,但又似乎不那么简单。尽管我国信托业恢复发展已有40年,并且经历数次整顿后信托业已成为我国第二大金融子行业,但对信托认知的不足和信托学问的缺失并没有较好的改善,不仅法律制度仍然未建立完全,并且法律的实践认知也是明显脱节。大家的信托业没有经历过英国民事信托长期财产转移的司法实践和积累,是直接跳转到营业信托的蓬勃发展,根基不扎实不容否认。转观美国,尽管民事信托也不发达,但不容忽视的是,美国法律制度与英国是一个法系——英美法系,是在英国法律的基础上建立起来的,理念和认知从来一致,本体就有英国法实践的长期积累。并且,尽管美国民事信托不发达,普通人为子女设立信托在美国却是件稀疏平常的事。

因此,一个不得不正视的问题,即为什么我国营业信托如此蓬勃发展,信托业却仍然像独脚猛兽弱点明显呢?因为,根基不稳。回归信托本源,无疑是解决之道。

那么,什么才是信托本源?

有人说是财富管理业务,这是业务角度考虑,但财富管理业务与信托发源之初的土地宗教捐赠及财产传承能相同吗?单一了,片面了,后置了吧。所谓的财富管理业务能脱离营业信托吗?财富管理业务能偏重于民事信托了吗?怎么偏重民事信托?民事信托到底是干什么?我想仍然是说不清的。我想这就不是信托本源,这只是信托业的一个发展方向和业务领域。

有人说,是受托人责任。受托人要在更多服务受益人利益基础上思考自身的私利,不要以为自身有了应有的流程就是履职尽责了,要想到了自己拿了信托报酬,自然对自身受托责任则要更高,至少要匹配受托报酬。我想这不是本源,是基于本源实质发展出来的制度应有保障。也有人说,是忠诚和审慎,我想这是受托人责任的另一个角度诠释,还是围绕本源实质发展出来的制度应有保障。

还有人说,在谈本源前需要先讨论一下什么是信托本质。信托本质是财产管理制度。笔者认为,尽管今后信托业务的重心目前来看仍然是营业信托,但没有财产转移制度根基的财产管理制度就不是信托,与其他财产方面的法律制度安排不会有差别,与委托关系就更无任何差别。因此,单一的财产管理制度不是信托的本质,更不会是信托的本源。当然,目前我国的信托法尚未规定信托财产的转移,转而用较为含糊的“委托给”替代,其实质还是转移给。但也正由于我国信托的配套制度不健全,信托法才无奈使用“委托给”的定义,这也致我国的信托制度存在认识上的缺憾以及实践中的问题。

其实,细细研读信托法,结合信托的发展史,是不难发现信托的本源和本质。

《信托法》第二条,本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。第六条,设立信托,必须有合法的信托目的。第七条,设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。 本法所称财产包括合法的财产权利。第十五条,信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。第十六条,信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。

就英国信托制度的产生和发展来看,信托是为了排除中世纪普通法下僵硬的土地制度,以便实现土地所有人在其死后能为其受益人实现安置土地、持有不动产的目的产生的实践做法,也经历了普通法院与衡平法院对此问题的长期斗争,最终由衡平法院依据诚实信用原则确立的制度。由此,也有了大家学习英美法时特有的 “双重所有权”制度。民事信托盛行后,营业信托后来才有逐步发展。到美国,发扬了营业信托。

因此,大家不难看出信托的本源是基于信任的财产转移信托的本质是财产独立、破产隔离

信托本质的财产独立性和破产隔离非常突出。信托财产,脱离于任何人格主体而独立存在,既脱离开原财产所有人(委托人),又脱离开财产的将来所有人(受益人),还脱离于财产的表面持有人(受托人)。信托一经设立,信托财产就区别于委托人财产,也区别于受托人财产,信托财产有点类似于民法总则规定的财团法人。由此,信托具备了某种意义的突破人有限生命的局限性而实现永久传承的突出特点,从而多少实现人们对于永恒永久永生的梦想追求,信托制度因此具有强大的生命力和巨大的灵活性。

从这个意义来说,信托创设出一个独立于自然人人格或法律拟制人格以外的财产准人格。而准人格的产生和赋予正来自于委托人基于信任下所设定的信托目的。可以说,信托目的是信托财产的头和脑,由此拟制出一定的准人格;也是引导受托人管理运用处置信托财产的根据和绝对依据。由此,基于信任下的财产转移,才能区别于委托财产、受托人财产,才能做到破产隔离。

可以说,信托制度虽然是表象来看,是变形的委托制度,更复杂的主体更多的委托关系,但实质是完全不同的制度。从创设准人格以及给物赋权的角度来说,信托制度可能是比企业制度更为精妙的法律拟制制度。

那么,这样强大的本质如何得以实现?物的准人格如何得以存活以及永续长存?具体实践,需要将基于信任的本源拆解为:信托目的;信任;财产转移。具体来说:

1、信托目的

信托目的是最初创设了信托财产的人格,使其具有一定的人格以及思想灵魂,因此信托目的合法是信托财产得以成立,并且使得信托财产得以有效存续、长期存续,信托目的也是受托人忠诚谨慎勤勉尺度标准出处之一。由此,信托目的不仅需要合法,还需要合理;既要考虑设立,还要考虑长期的存续;信托目的的内容既要兼顾宽泛的原则,又要兼顾具体实行情况。而目前的情况是,信托目的虚置虚化,根本不被重视,一般仅有投资、预期收益的概括性描述,既不能引导受托人的工作,一旦出现纠纷也很难评判受托人是否忠诚守信、勤勉职责,往往反而成为受托人脱责的依据和借口。

2、基于信任,是财产转移的动因和缘由,由信托目的从一个侧面予以描述和反映,又依据诚实信用原则在履行和变化过程中予以调整,是对受托人赋权,也是对于受托人忠诚义务的约束,是受托人忠诚谨慎勤勉尺度标准的重要依据。

3、财产转移,是财产独立和破产隔离实现的保障,不转移财产是无法实现也是没有依据实现财产独立和破产隔离的,由此也无从产生独立于委托人、受托人、受益人任何主体人格的纯物权人格。

信托本源对于信托本质的保障,也是信托制度运行不致偏离的尺度依据和理论依据。就比如说,目前信托业运行出现的问题,归根结底都是不从本源考虑问题的结果。从来不考虑信托目的真正是什么?应该是什么样?对于一个庞大信托事务的处理,是不是一个泛泛的信托目的就可以解决的?信托受托人综合、广泛、长期甚至永久的权利,与委托关系下受托人单一、简单、短期的权利,差别巨大。怎么区别?不订明信托目的,信托受托人责任与委托关系下信托人责任是没有什么实质差别的,但实质的差别巨大;不订明信托目的、准确表达委托人的信任诉求,信托财产如何与委托人财产和受托人财产相区别,如何保证受托人信托财产长期的管理和运作,如何保证受益人利益的实现。另一方面,忠诚勤勉谨慎是受托人的义务标准,但这个标准并不意味着是绝对的所有兜底的责任,如何匹配受托人权利与责任?没有一个明确合理的信托目的以及对委托人特定信任的体现,匹配、严责都是空话,制度都有缺失。

二、关于通道

从信托财产独立、破产隔离的本质来看,信托制度本身就蕴含着允许壳的存在或是说通道的存在。大家长期以来的法律认知理念是,以出借、出租、出售资质为违法行为,要承担相应的责任以及行为或合同无效的法律后果。这就对大家长期以来的法律理念撕出了缺口,也是对相关法律制度的约束找到了突破口,这就凸显信托制度的无限生命力和灵活性。

具体分析,就从架构搭建来看,信托的壳或通道的存在,既有脱离人生命有限性、不确定性而实现永久长期稳定的优势,也有脱离拟制人企业等架构内外部复杂的因素干扰而实现物之直观单一简单的优势,同时还能实现复杂事务的分段和聚合以及不同信托财产之间破产隔离。从这个角度而言,哪怕是再多的壳或通道,只要清晰明确,并不违法。信托对壳或通道存在的允许,有其充分的合理性。

当然,目前的情况是,存在营业信托对此的滥用。滥用信托架构来实现对法律、合规要求的规避,由此产生出各种面貌变异的通道,眼花缭乱、错综复杂、难以追索的架构,催生了众多的金融乱象,隐藏了巨大的金融风险。因此,监管机关提出“去通道”、“抑制通道”的严监管要求。压缩通道业务已成为信托业2018年的行业关键词。

那么什么样的通道才是可以存在的通道?怎样的“去通道”、“抑制通道”才是既符合监管要求以及信托制度特点的做法呢?

关于什么样的通道才是可以存在的通道。就笔者而言不难,所谓通道就是一个独立存在、有效设立的信托财产,其最为关键的是对于信托目的的查明。凡是合法的信托目的,设立起来的通道就是合法的通道,就是可以存在的通道。这一判定像是没有实际意思,但这就是法律,法律就是精确中的模糊和模糊中的精确,原本就需要经过长期法律培训和实践积累才能把握。

所谓合法信托目的,具体案例就要与具体案例当下的社会情况以及政策导向相结合。这里还需要区分是民事通道还是营业通道。如果是民事通道(即民事信托),依托于民法理念,对于政策的依赖和影响就要低得多,一般从主体平等、意思表示一致、违反法律禁止性规定等方面考虑。如果是营业通道(即营业信托),由于属金融专营行业,则受政策的影响要大得多,与各监管部门出具的文件甚至窗口引导意见相悖都可能不合法。但是从法律阶位、法规效力以及禁止性规定(效力性禁止和管理性禁止)来看,即便是与行政法规的规定相悖,也未必不合法。只能具体案例,具体分析,背后需要的是专业的信托法律认知。

关于“去通道”、“抑制通道”怎么做的问题。笔者个人理解,表层含义肯定是直接将目前层层嵌套的通道直接砍掉,一层两层清晰而简单,这也符合目前当下紧急治理嵌套乱象的无奈之举。但今后肯定会逐步地发展,也可能会放开限制的条件,并且管理性规定的悖法性本身就是可以挑战的,因此今后还是会出现只要是合法合理的通道无论数量、繁复还是允许,因为多个通道的架构搭建对于金融创新以及对于复杂问题的拆解聚合上还是有无与比拟的优势的。当然,要警惕滥用通道以及行规避之实。防止和警惕的方法,就我个人而言,可以考虑将对于限制条件的放开只专对信托企业开放。理由是,对于过去如火如荼开展的资管业务,真正以信托法作为引导的,只有信托企业,基金企业、证券企业、期货企业等等。银行、证券企业等等亦开展资管业务,但往往为了监管套利而以委托法律关系自居,不适用信托法。不以信托法引导业务,自然也对信托法律关系认识有限。就各个资管机构相比,还是信托企业对于信托法律关系认识更深,实践更多,因此对于“去通道”、“抑制通道”的适当开口或给予一定的制度便利也应该给实践更多、法律认知更多的企业。当然,信托企业也应加强对民事信托的更多实践,以便增强自身综合管理的能力,而不应简单关注与单纯的通道业务,因此今后如要开口也要像大型长期综合事务管理的开口。

以上是本人对于信托行业发展的一些看法和认知。对于通道问题,实际还需要具体案例,具体分析。本人今后将就现行情况对照监管文件,整理一套监管要求影响合法性的分析报告。

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