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从百年前的一场商战谈商标丑化问题

时间:2018-01-11

百年前,中外两大烟草企业爆发了一场激烈的商战,主要手段就是通过丑化对方商标符号中所蕴含的商誉信息,包括品质信息和学问信息,力图削弱对方商标的销售力。

一、百年前的一场商战

英美烟草企业成立于1902年,总企业设在英国伦敦,其分支机构遍布全球十几个国家和地区,俨然构成一大烟草王国,中国亦为其主要市场之一。英美烟草强大的销售体系甚至渗透到中国最偏远的乡村。英美烟草企业注册使用了“玫瑰”“三炮台”“老刀”等商标。它旗下一款“哈德门”香烟,风靡上海滩,几乎成为“民国时尚”。

南洋兄弟烟草企业是在1905年抵制美货运动中,由广东南海的华侨商人简照南、简玉阶兄弟等创办。至30年代初,已发展成为大型民族资本企业,注册使用了“白鹤”“双喜”“三喜”等商标。

南洋兄弟烟草企业的成立和发展打破了英美烟草企业对中国烟草业的独占局面,两企业之间展开了激烈的市场竞争。英美烟草企业便经常通过下列方式打击南洋兄弟烟草企业:

第一,诬称南洋烟草企业为“日资”“日货”。当时,中国各地为抵制1915年《二十一条》以及1919年巴黎和会签订的凡尔赛和约,兴起了两次全国范围内的抵制日货运动。在这两次抵制日货运动中,英美烟草企业借口南洋烟草企业总经理简照南曾加入日籍,南洋烟草企业初创时曾引进日本机器设备,聘用过日本技术人员,诬称南洋烟草企业为“日资”“日货”,从而在舆论界引发了一场关于南洋烟草企业是否为“日资”“日货”问题的大争论。

第二,英美烟草企业派人每晚到妓院里打茶围,凡见到南洋烟草企业的烟草必定排斥。看到张挂的南洋烟草企业广告月份牌,也要设法拿下,谎称喜欢这个月份牌,请妓女送给他。

第三,英美烟草企业直接出面,将南洋烟草企业产品大量收购囤积起来,等到货物霉变以后再出售,然后唆使烟草店和小贩以低价出售,或向南洋烟草企业要求退货赔偿,甚至鼓动顾客将已经发霉的香烟草拿到南洋烟草企业去兑换并进行大肆宣扬。此外,英美烟草企业还收买在印度尼西亚雅加达的仓库管理人员,唆使那些品行不端的仓库管理人员故意拖延发货时间,等到货物变质发霉时再发货,或唆使他们往仓库灌水,把烟草搁置发霉后再卖出去。[1]

南洋兄弟烟草企业采取了激烈的反击措施:

首先,面对强势对手,简照南祭出的是一条简之又简的品牌策略:国货。“攻城不如攻心。”他一方面以“中国人请吸中国烟”为宣传口号,大造舆论,参加在北京举行的国货展览会,分赠政界要人,自总统至各部总长以及报界出版人士均遍送之。

其次,积极赞助公益事业。比如,1915年,广东发生大水灾,简氏兄弟独立组织救灾机构,购置小火轮带着粮食到各处救济,船头的旗上大书“南洋兄弟烟草企业放赈”。这使得南洋“国货旗手”“爱国企业”的形象愈发深入人心。捐资办学、助学也一直是南洋兄弟所热心的,比如为救济香港烟草贩子弟设立义学,曾经先后捐助天津南开大学、上海复旦大学、暨南大学,并出资派遣美国留学生。

再次,公开登报,澄清事实。针对烟草霉变的情况,南洋兄弟烟草企业将调查结果和雅加达仓库管理人员的悔过书公开登报,以澄清事实,消息登报后,英美烟草企业一时成了众矢之的,狼狈不堪。同时,南洋兄弟烟草企业宣告:凡是批发了霉烟的商店,一切损失包括往来运费,都由南洋负责赔偿;还没有出库的霉烟,全部当众销毁。另外,南洋兄弟烟草企业还承诺凡是批发了霉烟草的商店,一切损失包括往来运费,都由南洋兄弟烟草企业负责赔偿。

最后,南洋兄弟烟草企业还以其人之道还治其人之身。简照南利用叔父陈景华(时任警察厅长)这一关系,约请他帮忙。陈景华勒令死刑犯人临刑前手持英美的“老刀”牌香烟草,沿街吸食,给公众造成“老刀”牌是“犯人”牌的印象,致使英美烟草在广州一度滞销。[2]

二、双方商战的主要手法就是丑化对方的商标

从符号学视角上看,商标是一种符号,具有符形和符号信息两个层次上的要素。[3]其中,符形是商标符号的外在表现方式,不同的商标符号形式暗示着不同的商品来源。经营者通过不同的商标符号形式将自己的商品与其他人的商品区别开来,促进自己商品的销售。商标符号信息,也就是所谓商誉信息。基于符号学视角,商标本质上就是一种负载商誉信息的符号组合,“象征着商品的信誉、评价和名声”[4]。商誉信息是人们对商标符号形式进行解读后获得的结果,包括各种品质信息和学问信息。[5]其中,品质信息是关于商品质量、性能、原料、适用对象、功效等方面的信息,主要是满足消费者物质需要的各种信息。品质信息立足于消费者的使用体验,经常处于变动状态中,从无到有、从混沌到明确、从劣到优、从优到劣。而学问信息则是满足消费者精神需要的各种信息,使其在消费过程中获得自我、归属、怀旧、爱国等各种各样的情感体验。[6]比如,“凤凰”传递着高贵的气息,“可乐”诉说着轻松与快乐,“劳斯莱斯”象征着皇家的高贵。一般来说,品质信息诉诸消费者的理性,学问信息诉诸消费者的感性,二者结合起来吸引消费者购买特定的商品。经营者在选择、设计商标符号时以及在生产经营过程中,要进行特别的策划,以使得商标符号能够携带和产生各种品质信息和学问信息。

在南洋兄弟烟草企业和英美烟草企业之间的商战中,双方也是针对对方商标符号中的这两种商誉信息而展开,主要方式就是促使对方商标符号中的商誉信息劣质化,丑化对方的商标,使得消费者一看到对方的商标就产生不好的感觉,从而不去购买对方的产品。就英美烟草企业而言,其指称南洋兄弟烟草企业的商品为日本货,使得国人对日本帝国主义的反感折射到竞争对手的商品上,恶化南洋商标中的学问信息;而其通过各种方式制造、宣扬南洋兄弟烟草品质低劣形象的目的也在于恶化竞争对手商标中的品质信息,引起消费者的反感。

就南洋兄弟烟草企业而言,一方面向社会公众澄清事情的真相,阻止霉变烟草进入市场,防止自己商标符号中的品质信息劣质化。同时,澄清自己同日资的关系,并通过各种公益行为优化自己品牌中的学问信息,在南洋的品牌中注入爱国、助教、扶弱等学问信息;另一方面也制造英美烟草企业“老刀”牌是“犯人”牌的印象,给英美烟草企业的“老刀”商标添附不吉利的学问信息。

三、防止商标丑化应当成为商标权的重要权能之一

商标权作为一项民事权利,应当具有各种权能。从我国商标法第13、14、57条等条文看,主要是规定了三项禁止性权能:反混淆权能、反淡化权能以及禁止反向假冒权能,这几项权能的基本功能也在于维护商标的销售力。但在现有的商标权权能体系中缺少反丑化权能,主要原因就在于:人们对商标和商誉之间的关系尚缺少科学的认识,商标和商誉实际上是分离的。[7]没有意识到商誉是一种信息,存在于商标符号等载体中,而且对商誉信息本身也缺少细化分析。

基于符号学视角,大家发现,由于商标符号中具有学问信息、品质信息等商誉信息,这两种信息能够吸引消费者购买,这是商标具有销售力的基础。这两种信息的劣质化都会损害商标的销售力,损害商标权人的利益。比如,将“卡巴斯基”解读为“卡吧,死机”,恶化了其中的品质信息。或者在广告中写道:“少抽两包万宝路一年不用刷厕所”,会让相关公众产生不好的印象,扭曲了万宝路商标符号中的学问信息,使得人们对于该商标符号所指代的商品产生厌恶的感觉。因此,在商标权的权能中还应当规制丑化他人商标的行为,防止他人扭曲商标中的商誉信息。

当前,丑化商标行为可以通过三种方式进行规制:第一种方式是将丑化行为归入到驰名商标淡化的范畴中,把淡化分为冲淡(blurring)和污损(tarnishment)两种。[8]第二种方式是通过民事侵权方式,认为丑化行为损害了竞争对手的商誉权。第三种是通过反不正当竞争方式,认为丑化行为违反公认的商业道德,损害了竞争对手的合法权益,扰乱市场竞争秩序。[9]

笔者认为,把商标丑化纳入到淡化范畴,其实是不妥当的。丑化商标行为与驰名商标淡化之间没有直接关系,与冲淡商标理论之间也没有任何关系。1927年,谢希特教授在将商标淡化理论引进美国时,商标淡化仅仅指损害商标的独一无二性(uniqueness),[10]并不包括商标丑化。如果将丑化行为纳入到反淡化制度中,商标权人就必须证明其商标属于驰名商标,被告所实施的也是一种商标使用行为。比如,美国《反淡化法》在2006年修改后,对丑化作了非常严格地界定。驰名商标的丑化需要满足四个条件:被告的行为向消费者暗示着商品的来源;消费者感受到双方的标志有一定的联系;这种联系产生于双方标志的相似性;这种联系损害或可能损害驰名商标的声誉。[11]这就使得认定商标丑化行为的难度大大增加。

在实际生活中,被丑化的商标既可能是驰名商标,也可能是普通商标,被丑化是任何商标都可能面临的风险。同时,丑化行为既可能包括被告方的商标使用行为,也可能包括被告方的广告行为,还可能包括其他行为,丑化形式多种多样。比如,在前述商战案例中,英美烟草企业所采取的囤积对手的烟草产品待其霉变后再进行销售的做法。如果通过反不正当竞争法规制商标丑化行为,没有什么法比反不正当竞争法的弹性更大,[12]对于丑化商标行为,只能选择适用反不正当竞争法的一般条款,很可能带来法律后果的不确定性。当然,也可以通过民法上商誉权制度来规制商标丑化行为,但商誉权的法律性质、定位、保护方式等存在着重大的争议。[13]而且商誉并非虚无缥缈的存在,总是需要依附于具体的载体,其中,商标无疑是商誉最为重要的载体。在大家将商誉信息界定为商标符号中最为重要的要素之后,基于商标法视角,所谓侵犯商誉权在绝大多数情况下就是对商标权的侵犯。比如,英美烟草企业囤积霉变产品上的南洋兄弟烟草企业具体商标即是被损害的对象。“当法院认定商誉是商标可受保护的特征,商标的财产利益也就扩大了。”[14]商标财产利益扩大的自然结果就是商标权具体权能的扩张。只要大家对商标概念进行科学分析,认识到商誉信息在商标符号中的地位和作用,就完全有可能、有必要扩大商标权的权能范围,将丑化商标行为纳入到商标法的规制范围,这是保护商标商誉的最为有效的一个途径。当然,与具体商标较为疏远的商誉,则仍然可以通过民法商誉权制度或反不正当竞争制度进行保护,与商标法保护形成一个补充关系,完善商誉法律保护体系。

综上,完全有必要在商标法上设立一个新条款,增加商标权的一个新权能,即禁止丑化他人的商标。反丑化权能与反混淆权能、反淡化权能、禁止反向假冒等权能并列,共同形成商标权的权能体系。而不管被丑化的商标是否为驰名商标,也不管被告的丑化行为是否通过商标实施,将各种丑化商标行为纳入到商标法的规制范围,保护商标权人的合法权益,维护市场竞争秩序。这就是百年前,中外两家烟草企业的商战在商标保护领域中带给大家的最为重要的启示。


注释:

[1]吴晓波:《跌宕一百年(中国企业1870——1977)》上册,中信出版社2014年版,第352—357页。

[2]史全生:《英美烟草企业与南洋兄弟烟草企业之争》,载于《南京大学学报:哲学·人文·社科版》,1998年第3期。

[3]李道国:《商标形象的视角设计》,东南大学出版社2006年版,第54页。

[4] [日]小野昌延、江口俊夫:《商标常识》,魏启学译,中国财政经济出版社1981年版,第2页。

[5]在品牌学的研究中,将品牌学问分为品牌物质学问、品牌精神学问和品牌行为学问等三种。其中,品牌物质学问中包含产品特质,品牌精神学问中包含着品牌精神、愿景、伦理道德、价值目标等。参见朱立《品牌学问战略研究》,经济科学出版社2006年版,第50-52页。品牌物质学问类似于商标品质信息,品牌精神学问类似于商标学问信息,可资参考。

[6]消费者的情感需求可归纳为16种之多。参见杨松霖:《品牌原动力》,珠海出版社2006年版,第50-57页。

[7]梁上上:《论商誉和商誉权》,载于《法学研究》,1993年第5期。

[8]比助理教授分为三种,除了上述两种情形以外,还包括独一无二性(uniqueness)的淡化。See Barton Beebe ,A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law. 16 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.P.1150(2006).

[9]一般而言,大陆法系国家的民法典鲜有对商誉权保护的明确规定在大陆法系国家,主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉。参见吴汉东:《论商誉权》,载于《中国法学》,2001年第3期。

[10] See Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. 813.813-833 (1927)。

[11] See Barton Beebe ,A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law. 16 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.P.1172(2006).

[12] See Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, Hardard Law Review, Vol.40, No.6 (Apr,1927), p.813.

[13]冯心明、丘云卿:《商誉权法律属性的反思与重述》,载于《华南师范大学学报(社会科学版)》,2009年第5期。许中缘:《论商誉权的人格权法保护模式——以我国人格权法的制定为视角》,载于《现代法学》,2013年第4期。

[14] [美]阿瑟·R·米勒:《常识产权法概要》,中国社会科学出版社1997年版,第124页。


编辑单位:王展 上海市必发888娱乐场事务所 / 王坤  浙江省社会科学院

同步刊登:《中华商标》杂志

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